Sunday October 20 2019
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Renegociar los Tratados de Inversión debe ser una prioridad

Por: Nathalie Cely Suárez

La decisión de la Asamblea y del Ejecutivo de denunciar recientemente doce tratados de inversión, entre ellos los tratados bilaterales con nuestros principales socios comerciales como Estados Unidos y China, entre otros, cuando estos tienen una cláusula de sobrevivencia de diez años, no puede ser entendido como otra cosa que un acto político que pretende afirmar su tendencia ideológica de izquierda al cierre de su periodo de diez años. Sin embargo, esta decisión puede tener consecuencias no deseadas para el nuevo Gobierno, quien ha declarado su interés por atraer la inversión financiera y ampliar las actuales fuentes de financiamiento.

¿Se deben renegociar los tratados de inversión?  Pues, sí definitivamente, estudios independientes basados en la experiencia de varios países y compilados por UNCTAD, hablan de las dificultades y del desbalance existente en el sistema actual de tratados de inversión.  Para su renegociación, dado el peso geopolítico de Ecuador, no creo que era necesario la denuncia, sino una estrategia integral de renegociación, dentro del marco de una agenda comercial y de relaciones internacionales que profundice las relaciones comerciales de alto potencial para expandir nuestras exportaciones y atraer inversión.

¿Cuáles son las razones para renegociar los tratados de inversión?   Existen varias, permítanme hacer una lista de las principales razones, la misma que advierto no es exhaustiva:

En primer lugar, la definición de “inversión” que constan en los tratados de inversión es generalmente “muy amplia” y abarca desde inversiones directas e indirectas, inversiones de cartera hasta préstamos, licencias, contratos y propiedad intelectual, entre otros.   Los inversionistas pueden presentar reclamos argumentando la violación de sus derechos de cualquiera de sus operaciones.

En segundo lugar, los tratados de inversión garantizan el trato nacional, el trato “justo y equitativo” y la protección y seguridad plena de las inversiones.  Las definiciones en estas categorías son tan flexibles que los inversionistas pueden reclamar por la violación de sus derechos en base a una amplia gama de razones.  Esto ha permitido que los tribunales arbitrales alcancen interpretaciones de estas disposiciones y de esta manera otorgar protecciones que no fueron previstas por los Estados al momento de negociar y firmar estos tratados.

En tercer lugar, varios de estos tratados impiden a los gobiernos controlar o regular las entradas y salidas de capital, y algunos les impiden imponer requisitos de desempeños –como transferencia tecnológica- a las empresas extranjeras.  Esto último, es un claro ejemplo de las limitaciones que estos tratados imponen en la aplicación de políticas industriales que permitan mayores niveles de transferencia tecnológica y agregación de valor local, claves para el incremento de productividad y diversificación productiva de las naciones en desarrollo. Ahora hay que aclarar que dichos requisitos deben ser razonables y sintonizados con los países con los que competimos por la atracción de la inversión extranjera

En cuarto lugar, los tratados prohíben la expropiación de las inversiones sin la debida compensación y que sea “justa, oportuna y eficaz”.  La definición de “expropiación” también es muy amplia, y además de la directa incluye la expropiación indirecta, como la de confiscación o la aplicación de nuevas medidas que afecten los posibles ingresos y ganancias de inversiones. Si piden un trato no menos favorable que el otorgado a los inversionistas nacionales que no están protegidos por estos tratados, y que igualmente son afectados por cambios de políticas públicas, las potenciales compensaciones que otorgarían las decisiones arbitrales estarían creando graves asimetrías y distorsiones, perjudicando a los inversionistas nacionales, y beneficiando a los de origen extranjero.

En quinto lugar, la gran mayoría de estos tratados permiten a los inversionistas llevar ante un tribunal internacional directamente a los gobiernos, sin el agotamiento primero de los recursos administrativos y judiciales locales, provocando que los exiguos recursos estatales deban desviarse a la defensa de los casos legales en el exterior y sin permitirle al Estado remediar cualquier daño que pudiera haber sido causado a través de los propios mecanismos que garantiza dicho Estado.

En sexto lugar, el sistema de arbitraje está plagado de carencias que no se encuentran en los tribunales normales. Suele ocurrir, por ejemplo, que los miembros del tribunal hayan actuado como abogados de los inversores en otros casos legales o que existan claros conflicto de intereses.

En séptimo lugar, los casos de arbitraje de los tratados de inversión están rodeados de la máxima reserva. No se manejan abiertamente y su existencia o sus resultados no se dan a conocer oficialmente.  Es decir que los niveles de transparencia son muy reducidos.

Ecuador puede diseñar su estrategia de renegociación tomando en consideración los avances existentes como la propuesta de Marco Conceptual y Hoja de Ruta que UNCTAD[1] propuso en el 2015 en el Informe sobre las Inversiones en el Mundo, al proporcionar 6 directrices, 5 esferas de reforma y opciones para la acción en 4 niveles de formulación de políticas.

Las directrices que animan esta propuesta son las siguientes: que los tratados cumplan su fin de ser instrumentos del desarrollo sostenible, enfoque en las áreas críticas de reforma, acción en todos los niveles, secuencia adecuada de las reformas, proceso inclusivo y transparente y apoyo multilateral.  El marco conceptual aborda las siguientes reformas:

  • Garantizar Inversiones Responsables
  • Resguardar el derecho de los estados a regular al mismo tiempo que se ofrecen a los inversionistas las garantías adecuadas.
  • Reformar el sistema de disputa arbitral
  • Promover y facilitar la atracción de inversiones.

Las recientes negociaciones de tratados bilaterales son una fuente del estado del arte que los Estados están dispuestos a aceptar en relación a los temas controversiales en disputa.  UNCTAD ha realizado una revisión de 21 acuerdos bilaterales que concluyeron en el 2015, los mismos que revelan también los nuevos formatos de acuerdo de inversión que algunos países han acordado internamente.  En la mayoría de dichos nuevos acuerdos se establecen definiciones más claras de lo que se considera inversión, lo que constituye expropiación directa e inversión responsable. Entre los países que cuentan con nuevos modelos de tratado de inversión, o que han negociado nuevos acuerdos se encuentran: Estados Unidos (2012), Canadá, Brasil, Holanda, Noruega, entre otros.

Finalmente, también existen propuestas reformar el sistema judicial internacional para los tratados de inversión. Entre estas propuestas constan la de la Comunidad Europea, que, en el 2015, estableció que, en todos los acuerdos de comercio e inversión de la UE, se contemple la existencia de un nuevo sistema de tribunales de inversión, consistente en un tribunal de primera instancia y un tribunal de apelación, compuestos por individuos designados como “jueces” por los contratantes, sujetos a estrictas normas éticas.  Sin lugar a dudas se requiere una solución multilateral a este complejo problema, que no quede en soluciones regionales como la propuesta por el Gobierno de crear una Corte de Inversiones del Sur, dado que no incluiría a los principales países emisores de inversión.  Hay que tener un enfoque pragmático y realista, que, con apoyo regional, pueda tener opciones de éxito.

Esperemos que las nuevas autoridades económicas le den prioridad a este complejo tema, y con el apoyo de expertos internacionales y nacionales y en dialogo con el sector privado, prepare una estrategia de renegociación, así como una ofensiva diplomática que permita recuperar la confianza y trazar una hoja de ruta para renegociar los tratados denunciados.

[1] UNCTAD, Reporte Global de Inversiones, 2016

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Autor

Por Nathalie Cely S.

Twitter@NathalieCely

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